Quando o consumidor compra um pacote de viagem turístico, a Agência contrata todos os serviços necessários para que a viagem se concretize: passagem aérea, hotel, traslados, guia, seguro etc.
Caso haja problema e algum desses serviços não seja prestado ou o seja de maneira deficiente, pela Teoria da Aparência, a Agência é responsável e pode vir a arcar com os danos materiais e morais sofridos pelo consumidor.
Todos esses serviços são contratados pela Agência em virtude do contrato realizado com o consumidor. Um hotel, por exemplo, garante a reserva do quarto com a realização do pagamento (total ou parcial, a depender do caso). Logo, uma vez contratado o serviço de intermediação para um pacote turístico, a Agência deve pagar o valor da estadia ao hotel e garantir a reserva, pois se ela esperar até o momento do embarque do passageiro (para ter a certeza de que o mesmo não irá cancelar o pacote) a reserva não mais existirá e o passageiro não terá hospedagem. Isso acontece com a passagem aérea, com os traslados, com o seguro, e todos os demais serviços necessários para a viagem do consumidor.
Como muitas vezes os serviços são prestados por empresas estrangeiras (no caso de pacotes internacionais), a forma do reembolso varia de fornecedor para fornecedor, e a Agência deve se adequar a cada uma delas, já que não há a mesma facilidade, como no caso de um fornecedor no Brasil, de entrar na Justiça para reaver algum valor pago e não restituído.
Esse reembolso para a Agência muitas vezes não ocorre, e isso tem lógica: o hotel garantiu o quarto e deixou de reservá-lo a outra pessoa; o traslado deixou de agendar outro passageiro para transportar; e a companhia aérea de vender o assento reservado.
A “saia justa” da Agência começa quando o consumidor solicita o cancelamento do pacote de viagem. O contrato padrão da maioria das Agências de Turismo prevê um percentual gradativo de retenção, pela Agência, dos valores pagos pelo consumidor para o serviço. Se o pedido de cancelamento é feito com mais de 30 dias de antecedência do embarque, o reembolso é x; se a antecedência é de 21 dias, y; e quase todos prevêem que, se o pedido for feito com menos de 15 dias para o embarque, não haverá qualquer reembolso.
Essa cláusula é abusiva em face do Código de Defesa do Consumidor – CDC, e o Judiciário vem decidindo em inúmeros casos que a Agência deve indenizar o consumidor que solicita o cancelamento com antecedência, mesmo que esta seja de poucos dias. O Superior Tribunal de Justiça – STJ, em julgamento recente (REsp n. 1321655) determinou que a Agência restituísse ao consumidor 80% do valor pago pelo pacote.
Agora, como deve proceder a agência, que por um lado precisa garantir a reserva dos serviços solicitados pelo passageiro, e por outro não pode prever a retenção de 100% do valor do pacote? O que faz a agência que não consegue o reembolso dos serviços solicitados pelo passageiro, porém é obrigada pelo Judiciário a devolver a esse mesmo passageiro, dinheiro que ela não mais possui?
São esses os detalhes do caso concreto que não têm sido levados em consideração pelos Tribunais. Trata-se a Agência como fornecedora primária do serviço, enquanto, de fato, o serviço que ela realiza é a intermediação entre o consumidor e o fornecedor, ficando somente com uma comissão pelo serviço prestado. Ao mesmo tempo, se esses detalhes forem considerados “riscos da atividade” e se espere que as Agências incluam os valores desses custos e imprevistos no preço de suas atividades, o valor do pacote deverá alcançar quantias estratosféricas.
Imagine uma viagem como a do caso julgado pelo STJ (14 dias, Turquia, Grécia e França – R$ 18.101,93). Agora imagine que fosse um grupo de 40 passageiros desistentes. Por fim, imagine que a Agência não foi reembolsada pelos fornecedores após o cancelamento e deva restituir 80% do valor do pacote (cerca de R$ 14.481,60 por pessoa x 40 = R$ 579.264,00). Que empresa possui, no mundo, condições de arcar com mais de meio milhão de prejuízos? E isso apenas com um grupo, de 40 pessoas, longe de ser algo irreal praticado pelas Agências. Elas estariam arcando, como intermediárias, com todo o prejuízo, enquanto o fornecedor e o consumidor estariam “devidamente” remunerados.
Não é por acaso que a EMBRATUR, autarquia do Ministério do Turismo que costumava regulamentar a prestação dos serviços ligados ao turismo (hoje em dia atua apenas com a promoção do turismo brasileiro no exterior), previu em sua Deliberação Normativa n. 161/85, que a Agência poderia reter percentuais do valor do pacote de acordo com a proximidade da data do embarque, sendo que, com menos de 21 dias de antecedência, esse percentual não tinha valor máximo definido, ficando condicionado somente à comprovação, perante a EMBRATUR, dos gastos efetivamente realizados dos quais a Agência não tenha tido reembolso.
Tal normativa não está mais em vigor, foi tacitamente revogada pela Lei Geral do Turismo e pelo Decreto n. 7381/2010 que a regulamentou. Essa diretriz, porém, não deixou de ser válida, posto que está de acordo com a legislação específica, com o Código Civil – CC, e também com o CDC.
A Agência, na reserva e pagamento dos serviços, atuou de acordo ao “mandato” outorgado pelo consumidor e dentro dos contornos da boa-fé objetiva. O consumidor, porém, ao cancelar o pacote rescindiu unilateralmente o contrato firmado, o que, apesar de não caracterizar por si só a má-fé, não pode significar um prejuízo não previsto para a Agência. O exercício regular de direito não pode exceder os limites do seu fim econômico ou social e da boa-fé (art. 187, CC).
Ademais, a restituição, pela Agência, de valor que a mesma não obteve reembolso configuraria um enriquecimento ilícito do consumidor, vedado pelo artigo 884 do Código Civil. Se o dinheiro não está no caixa da Agência, e não está por ordem do próprio consumidor (que solicitou o pacote), este deu causa ao prejuízo e não pode infligir à Agência que assuma esse ônus. Isso não significa que a Agência não deva buscar o reembolso, porém se o mesmo não for possível a Agência, comprovando documentalmente, não deve ser obrigada a arcar com todo o prejuízo.
A Agência, por sua vez, deve agir no sentido de prevenir qualquer dano a si e ao consumidor (art. 6º, VI, CDC). Deve respeitar o CDC, informando adequadamente o consumidor de todos os detalhes e riscos do serviço (art. 6º, III, CDC). Como não é garantido que o seu caso seja analisado com detalhes caso o consumidor a questione em juízo, é vital que a Agência tenha um trabalho preventivo para adequar seus procedimentos às determinações legais, conferindo maior segurança para a sua atuação e menor risco de uma condenação no futuro. O seu contrato não pode simplesmente prever a cláusula penal de 100% sobre o valor do pacote, posto que abusiva, mas pode sim se adequar às normas do CDC e CC sem que obrigue a Agência a correr o risco de ir à falência a cada negócio realizado.
A relação passageiro/agência deve sempre ser regida pela boa-fé, e o Contrato de Intermediação de Serviços Turísticos deve refletir esse Princípio.
