• CONCURSO PÚBLICO
A preterição do candidato aprovado pela contratação de temporários: como comprovar judicialmente.
A carreira pública, com sua estabilidade e segurança, é, sem dúvidas, o sonho de milhares de brasileiros. Entretanto, não basta ser aprovado no concurso público para ver esse objetivo alcançado, visto que a administração pública, por diversos motivos, pode deixar de convocar os aprovados, ou mesmo preteri-los, ao proceder a contração de servidores temporários para preencher as vagas existentes (tema já abordado AQUI).
Para esclarecer melhor a situação do candidato aprovado que sofre preterição, realizou-se uma pesquisa de decisões judiciais destes casos, de forma a identificar quais as dificuldades enfrentadas no decorrer do processo judicial (que visa à nomeação do candidato preterido) e que podem levar ao indeferimento do pedido, ainda que, de fato, exista a preterição.
Não são raros os casos em que a preterição ocorre. De igual maneira, são diversas as justificativas apresentadas pela administração pública para justificar os seus atos. Para citar alguns: preterição de agente penitenciário por agentes terceirizados – existe legislação que permite uma contratação máxima por terceirização; preterição de professor – há legislação que autoriza contratar professor substituto temporário, visando a suprir demanda emergencial e por tempo determinado (cobrir férias e licenças, por exemplo); preterição de analista jurídico em órgãos do judiciário – existe legislação que permite a contratação de servidores comissionados, dentre tantas outras.
Ocorre que, muitas vezes a administração pública baseia-se numa lei permissiva para cometer abusos, por exemplo, ao exceder o número de contratos de servidores terceirizados ou comissionados, enquanto há concurso público válido, com candidatos aprovados aguardando a nomeação.
Dessa forma, identificada a preterição, é direito do candidato aprovado (dentro ou fora do número de vagas ofertadas), requerer a sua nomeação por meio de processo judicial. Entretanto, por vezes, o judiciário entende que não houve comprovação documental da existência de vagas EFETIVAS, aptas a justificarem a nomeação dos aprovados, considerando que a contratação dos servidores temporários visa a suprir uma “necessidade temporária de excepcional interesse público”, permitida constitucionalmente (CF, art. 37, IX).
Então, o que o candidato aprovado, sob orientação de seu advogado de confiança, pode fazer para garantir essa comprovação de que existem vagas efetivas a serem ocupadas?
Algumas medidas podem ser tomadas, desde o momento de publicação do edital de concurso, visando a elaborar um “dossiê” das vagas do cargo para o qual o candidato está aprovado, identificando se houve preterição, por uma das seguintes situações (sendo este o entendimento pacificado do STJ): a) quebra da ordem classificatória, b) contratação temporária para preenchimento de vagas existentes ou c) surgimento de novas vagas.
Mas quais são essas medidas “preventivas” e que garantirão o sucesso na ação?
A medida mais simples e eficaz que o candidato aprovado deve tomar é acompanhar o Diário Oficial (seja municipal, estadual ou da União), realizando buscas por: nomeações relativas ao seu próprio concurso (pode comprovar a nomeação de um candidato pior classificado, quebrando a ordem de classificação); publicações de editais e portarias de contratação de servidores em caráter temporário para a mesma função que está aprovado; e, publicações que demonstrem a vacância de cargos efetivos (por exoneração, demissão, falecimento etc.).
Nem sempre a contratação temporária vai configurar preterição, notadamente nos casos em que, de fato, há uma necessidade emergencial (professor substituto para cobrir a licença maternidade de uma professora gestante, por exemplo – RMS 45.767/PE, STJ), a contratação é legítima e válida.
Entretanto, existem casos em que a administração pública, reiteradamente, por anos a fio, lança editais de contratação de servidores temporários, para preenchimento de vagas notadamente de caráter efetivo e permanente. Pegando como exemplo o próprio cargo de magistério: seria justificável contratar mais de cem profissionais substitutos temporários, para todo um ano letivo, ano após ano?
O magistério, especificamente, além de ser função que merece total e irrestrito reconhecimento de sua indispensabilidade, é cargo que, dentro da função estatal de garantir o direito básico da população à educação, tem seu exercício de forma CONTÍNUA e PERMANENTE.
Ora, se existe um ano letivo, e todos os anos a administração pública contrata centenas de professores substitutos temporários para o exercício do magistério, não se pode aceitar que se esteja diante de uma “necessidade temporária de excepcional interesse público”. Trata-se de uma necessidade permanente e que justifica a nomeação dos aprovados em concurso público, ainda que em cadastro de reserva (AgRg no RMS 37.425/MA, STJ).
Porém, para fundamentar um processo judicial, não basta a mera alegação de que há temporários contratados, sendo necessária a comprovação documental desse ato da administração pública. O candidato deve salvar como arquivo as publicações de nomeações do seu concurso, lançamento de editais, concursos simplificados, contratações precárias, vacâncias do cargo para o qual está aprovado, dentre outros. Todos estes são documentos válidos e aptos a demonstrar a preterição e o direito à vaga, e deverão fazer parte da instrução do processo.
Sem exaurir o assunto, estas são dicas de como o candidato aprovado em concurso público pode se precaver e se preparar, documentalmente, para uma eventual ação judicial que busque sua nomeação, caso verificada qualquer das situações de preterição acima mencionadas.
Cabe destacar, contudo, que um estudo bem acurado do edital do concurso pretendido é de suma importância**, podendo ser crucial numa eventual preterição (com a lei de cotas em concursos federais, algumas novas situações estão surgindo e criando dúvidas, o que será tema de artigo futuro).
Ao candidato, resta permanecer atento a todos os atos da administração pública, acompanhando diários oficiais, publicações de editais, prorrogações de contratos, criação de vagas, e todo e qualquer ato que possa vir a configurar preterição daqueles aprovados e que aguardam nomeação.
Atenção sempre, e bons estudos!
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