O servidor público nomeado tardiamente, por meio de ação judicial, tem direito à averbação de tempo de serviço e ao recebimento de indenização?
Muito se fala sobre as diversas situações que frustram as expectativas dos aprovados em concurso público, sendo vários os fundamentos alegados pela administração pública para justificar os atos que obstam a nomeação dos candidatos aprovados. Em alguns casos, após longo e penoso processo judicial, o candidato consegue reparar erros da administração e é nomeado ao cargo a que tem direito. Entretanto, logo surge nova sensação de injustiça, já que não estará em situação equivalente aos candidatos nomeados durante o curso natural do processo seletivo.
Passada a euforia de finalmente ter o seu direito declarado, ser nomeado e empossado no cargo a que tem direito, vem o questionamento: eu fui nomeado tardiamente por erro da administração pública, não deveria ser indenizado pelo tempo em que poderia estar trabalhando e recebendo a minha devida remuneração? Os meus colegas já estão em outro nível da carreira (alguns, inclusive, já até cumpriram o período de estágio probatório), eu não deveria ter este tempo de “espera” averbado no meu assentamento funcional?
A situação é mais complexa do que parece, e foi alvo de divergências entre tribunais, até que fosse declarada a repercussão geral pelo STF (Supremo Tribunal Federal). Há casos em que os tribunais julgaram procedentes os pedidos de indenização e averbação de tempo de serviço, por causa da nomeação judicial e tardia, mas este não é o entendimento que vem sendo adotado atualmente.
Isso porque, a demora na nomeação do candidato em decorrência da espera da decisão judicial, não é considerada preterição ilegal, para fins de reparações devidas ao candidato. O STF entende que apenas arbitrariedades flagrantes (RE 724.347/DF) são capazes de justificar o recebimento de indenização e aquisição de direitos funcionais pelo candidato tardiamente nomeado.
E o que é considerada uma arbitrariedade flagrante? Todo ato da administração pública fundamentado em uma ilegalidade, reconhecido como ilegítimo. No Recurso Extraordinário 724.347, mencionado acima, o Min. Luís Roberto Barroso destrinchou e analisou alguns desses casos, ficando evidente as peculiaridades que levaram à responsabilização civil do estado. Dentre eles, um caso envolvia o descumprimento de ordem judicial por um regime de exceção (RE 188.093); em outra situação, anulou-se a exclusão de um servidor em estágio probatório, por violação ao contraditório e à ampla defesa, ou seja, o interessado já estava no exercício do cargo (RE 247.349); em outra situação, uma candidata aprovada para a magistratura do TJRS não foi nomeada após decisão imotivada, tomada por uma sessão administrativa secreta no TJRS, evidenciando uma arbitrariedade patente (RE 194.657).
Dessa forma, caso não seja verificada qualquer situação como as descritas acimas, de flagrante arbitrariedade, determinar o pagamento de remuneração a servidor público nomeado tardiamente, assim como o reconhecimento dos correspondentes efeitos funcionais, caracterizaria enriquecimento sem causa, pois não houve o efetivo exercício do cargo durante o período de espera, requisito fundamental para o recebimento de remuneração e direitos funcionais.
O Supremo Tribunal Federal considera, portanto, que a simples existência de uma ação judicial sobre concurso público é fato normal da vida de uma sociedade com instituições, e se o Estado possui defesa judicial minimamente razoável, não há o que se indenizar. Entretanto, nos casos de “patente arbitrariedade, descumprimento de ordens judicias, litigância meramente procrastinatória, má-fé e outras demonstrações de desprezo ou mau uso das instituições, ocorrem fatos extraordinários que exigem reparação adequada” (RE 724.347). Outra situação já verificada, seria uma restrição prevista em edital de concurso, mas sem respaldo legal permitindo tal restrição, como aconteceu em alguns casos de limite de idade e altura, para cargos da carreira militar.
Logo, cabe ao servidor que se sentir prejudicado por sua nomeação tardia (por decisão judicial), junto com seu fiel advogado de confiança, analisar se a sua situação está enquadrada em alguma das categorias descritas acima, de forma a melhor verificar se possui direito à eventual indenização e à averbação do tempo de serviço não prestado por erro patente da administração.
Cada caso deve ser analisado criteriosa e individualmente, e sendo verificada a arbitrariedade, cabe ao servidor reivindicar os seus direitos.
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